전북특별자치도

■ 행심2014-100호

 

❍ 사 건 명 : 일반음식점과징금부과처분취소청구

 

❍ 주 문 : 청구인의 청구를 인용한다.

 

❍ 청구취지 : 피청구인이 2014. 4. 18. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월을 갈음한 과징금 20,400천원 처분은 이를 취소한다.

 

❍ 이 유

 

Ⅰ. 사건개요

 

2011. 11. 14 청구인은 영업자 지위승계를 하고 ○○군 ○○읍 ○○○길 ‘○○○○’ 이라는 상호의 일반음식점을 운영하여 왔고, 2013. 11. 14. 피청구인은 ○○경찰서장으로부터 ‘2013. 11. 8. 13:15경 청구인 업소 5호실에서 손님 ○○○등 3명에게 ‘훌라’ 도박을 하게 하는 장소를 제공한 사실’을 통보받아, 청구인을 대상으로 사전절차를 거쳐 2014. 4. 18. 업소안에서 도박행위 장소제공, 방조 사유로 영업정지 1월 갈음한 과징금 20,400천원 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

 

Ⅱ. 청구인 주장

 

사건 당일 ○○에서 개최된 ○○○○대회에 참가한 학생들로 정신이 없는 상황이였으며 종업원들이 상을 치우는데 나간 줄 알았던 손님 4명이 몰래 포커를 하고 있는 모습을 보고 종업원이 적극적으로 제지 하는 과정에서 고성이 오고 가며 심하게 다투자 다른 손님이 경찰에 신고하여 단속된 것임. 청구인은 경찰 조사에서 손님에게 도박을 하지 말라고 한 사실을 진술했고 손님들도 청구인과 일치되는 주장을 하여 경찰은 청구인에 대하여 혐의없음 의견으로 검찰에 송치했는데 검찰에서 경찰의 불기소 이유를 원용한다면서 주문에는 기소유예라고 기재하여 이 사건 처분을 받은 것임. 검찰의 불기소 처분 이유를 확인하면 주문은 기소유예이나 실질적인 처분 내용은 혐의 없음으로 이 사건 처분은 부당하여 취소되어야 함.

 

Ⅲ. 피청구인 주장

 

청구인에 대한 ○○경찰서 적발 통보내용은 “위반자는 음식점을 운영함에 있어 업소 내에서 도박행위등 사행행위를 하지 못하도록 해야함에도 불구하고 위반자는 2013.11.8.13:15경 손님 ○○○등 3명에게 ‘훌라’도박을 하게 하는 장소를 제공하여 영업자준수사항을 위반” 식품위생법 제44조를 위반하였으므로 마땅히 행정처분을 받아야 합니다.

또한, 청구인이 의견제출시 검찰 처분 때까지 처분을 유예하여 줄 것을 원하여

처분을 유예하고 검찰에서 식품위생법 위반업소 검찰처리결과가 ‘기소유예’로

통보되어 식품위생법에 경감기준에 의거 1/2을 경감한 행정처분을 실시하였으며,

청구인이 이 사건 처분은 부당하다고 하였으나 행정처분이 부당하다는 주장은

청구인이 행정처분을 면탈하려는 항변에 불과합니다. 따라서 식품위생법 제75조

(허가취소 등) 규정에 의하여 적법하게 행정처분하였으므로 청구인이 청구한 본

청구를 기각되어야 함.

 

Ⅳ. 이건 처분의 위법․부당여부

 

1. 관계법령

 

￮ 식품위생법 제44조, 제75조, 제82조

￮ 식품위생법시행령 제53조

￮ 식품위생법시행규칙 제57조, 제89조

 

2. 판 단

 

가. 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서와 기타 소명자료에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

 

1) 2011. 11. 14 청구인은 영업자 지위승계를 하고 ○군 ○○읍 ○○○길 ‘○○○○’이라는 상호의 일반음식점을 운영하여 왔다.

 

2) 2013. 11. 14. 피청구인은 ○○경찰서장으로부터 “2013. 11. 8. 13:15경 청구인 업소 5호실에서 손님 ○○○등 3명에게 ‘훌라’ 도박을 하게 하는 장소를 제공한 사실”을 통보받았다.

 

3) 2014. 2. 25. 피청구인은 전북지방검찰청○○○○○으로부터 이 사건과 관련하여 청구인이 기소유예 처분을 받았음을 통보 받았다.

 

4) 2014. 4. 18. 피청구인은 청구인을 대상으로 사전절차를 거쳐 업소 안에서 도박행위 장소제공, 방조 사유로 영업정지 1월 갈음한 과징금 20,400천원 처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다.

 

5) 2014. 6. 24. 청구인은 전라북도행정심판위원회에 심리를 연기하는 심리기일 연기신청서를 제출하였으며, 2014. 7. 4. 청구인은 ○○○○○○○○○○○○으로부터 청구인이 이 사건과 관련하여 혐의없음(증거불충분)으로 변경된 처분을 받았음을 통보 받았다.

 

나. 살피건대, 「식품위생법」제44조 제1항에 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.” 고 규정하고, 제75조 제1항에 “식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.”라고 하며, 그 13호로 “제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우”라 규정하고 있으며, 제82조 제1항에?식품의약품안전청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.(후단생략)?고 하고 제2항에?제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.?고 하며,

 

「같은법 시행령」 제53조에서 “법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다.”고 하여 “[별표 1] 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준(제53조 관련), 2. 과징금 기준, 식품 및 식품첨가물 제조업ㆍ가공업 외의 영업, 전년도 연간 총 매출금액 400백만원 초과 ～ 470만원 이하는 10등급, 영업의 정지 또는 제조정지 1일에 해당하는 과징금 68만원”에 해당한다고 규정하고 있으며,

 

「같은법 시행규칙」제57조에 “법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다.”고 하여 [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) “6. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항 다. 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다.”고 하고, 「같은법 시행규칙」제89조에 “법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표23과 같다.”고 하여 [별표 23] “행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민 보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우. Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 10. 법 제44조제1항을 위반한 경우 가. 식품접객업자의 준수사항(별표 17 제6호자목ㆍ머목 및 별도의 개별 처분기준이 있는 경우는 제외한다)의 위반으로서 2) 별표 17 제6호다목·타목5) 또는 버목을 위반한 경우 1차 위반시 영업정지 2월”이라고 규정하고 있는 바,

 

청구인은 사건 당일 ○○에서 개최된 ○○○○대회에 참가한 학생들로 정신이 없는 상황에 종업원들이 상을 치우는데 나간 줄 알았던 손님 4명이 몰래 포커를 하고 있는 모습을 보고 종업원이 적극적으로 제지 하는 과정에서 고성이 오고 가며 심하게 다투자 다른 손님이 경찰에 신고하여 단속된 것으로 청구인은 이 사건 도박행위를 묵인, 방조하지 않았으며 도박을 한 손님들도 일치된 진술을 하여 검찰에서 당초 기소유예 처분을 최종 혐의 없음 처분으로 변경한 점을 감안하여 이 사건 처분의 취소를 주장하고 있으나,

위 인정사실 및 사법기관의 판단결과를 살펴볼 때 식품접객영업자는 업소 안에서 도박행위 등 사행행위를 방지 할 의무가 있음에도 청구인이 주의 의무를 다하지 못해 청구인 업소 안에서 손님들이 도박 행위를 한 사실이 인정되어 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 다만, 동종의 위반 전력이 없고, 손님 본인들이 소지하고 있던 카드를 이용하여 청구인 몰래 도박행위를 했던 것이고 청구인은 이러한 사실을 전혀 알지 못했고 도박을 하고 있는 장면을 목격하고 즉시 도박을 하지 말라고 강하게 제지한 점으로 미루어 청구인이 도박행위를 조장하거나 묵인하였다고 보기 어렵고, 검찰의 처분결과 불기소 사유에 손님들도 청구인의 주장과 일치되는 진술을 하여 혐의 없음 처분을 받은 점 등을 고려하여 종합적으로 판단할 때 피청구인이 이 건 처분으로 이루려는 공익목적에 비해 청구인이 입게 될 불이익이 다소 과중하다 할 것이다.

 

Ⅴ. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.